LA COMPETENCIA MUNICIPAL EN MATERIA AMBIENTAL

“A propósito de las fumigaciones”

de Dario Avila,  Viernes, 16 de diciembre de 2011

La Reforma Constitucional de 1994 ha incorporado a nuestra Carta Magna la denominada “cláusula ambiental”, elevando de esta manera, a la jerarquía de fundamental y supra-legal, el derecho en ciernes. Así las cosas, el Art. 41 de nuestra Constitución Nacional, define lo que debe entenderse por “ambiente”, en los siguientes términos:
 
“Todos los habitantes gozan del derecho a un “ambiente sano”, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley”. (primer párrafo).
 
“Las “autoridades” proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales”. (segundo párrafo).
 
“Corresponde a la “Nación” dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las “provincias”, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las “jurisdicciones locales” (tercer párrafo).
 
    A poco de adentrarnos en el análisis y consideración de la cláusula sub-examine podemos advertir que las “cualidades” constitucionales del ambiente, además de definirlo, poseen gran valor práctico, no meramente declamativo; el ambiente constitucionalizado no es cualquier ambiente, es uno en particular: sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y en el que no se comprometa a las generaciones futuras; en síntesis, el verdadero alcance y significado del término «ambiente» se logra de una lectura integral del art. 41 CN. Se trata entonces, de un ambiente “adjetivado” y no de cualquier ambiente, en definitiva, de una determinado tipo de ambiente.
     Las tres primeras adjetivaciones del «ambiente» que aparecen en la Constitución Nacional son: «sano», «equilibrado» y «apto para el desarrollo humano», a lo que se agrega «que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras». De modo que, son varias las coordenadas que definen el ambiente protegido por el texto constitucional; el ambiente constitucionalizado exige que ninguna de ellas falte; cada cualidad deberá interactuar con las otras, redefiniéndose cada una dinámicamente con las otras, en pos del mejor cuidado y recomposición del ambiente (“La Constitución Nacional y la construcción jurídica del bien ambiente” – Falbo, Aníbal J. – SJA 10/10/2007 – Lexis Nº  0003/013488 – )
     Para el caso que nos convoca, me interesa especialmente destacar la cualidad relacionada al “ambiente sano”.
Cuando la Constitución Nacional reconoce el derecho al ambiente «sano», sin duda lo acerca al ser humano: a los efectos que el medio produce -o puede producir- en el hombre, esta significación nos da la pauta en definitiva, de que el derecho al ambiente es «un derecho del hombre, un derecho humano fundamental»
     De modo que, el ambiente debe permitir, y nunca impedir, la vida de los seres vivos que naturalmente lo componen, lo que exige recursos naturales en condiciones aptas para permitir la vida de la ecología natural del lugar, no de cualquier forma de vida.
     Aclarado ello, podemos afirmar, sin temor a ser mal interpretados, que tal adjetivación, en lo relativo al «hombre», implica que la salud de los seres humanos no resulte dañada, ni impedida, ni puesta en riesgo o peligro, pues el término «sano» alude al que «facilita la instalación de personas en un entorno favorable a su bienestar». (Conf. Falbo A. op.cit. ). A esta altura del relato, ninguna duda cabe, respecto de la estrecha e intima relación que existe entre el “ambiente sano” y el “derecho a la salud”, ya que un ambiente que no reúna esta cualidad, indefectiblemente esta afectando nuestro derecho humano esencial a la salud, y con ello, a la vida.
Numerosos instrumentos de Derecho Internacional reconocen el derecho del ser humano a la salud. Así, el párr. 1º del art. 25 Declaración Universal de Derechos Humanos [1] , el art. 12  PIDESC. Además, este derecho se reconoce, en particular, en el inc. iv del ap. e del art. 5 Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial de 1965 [2] ; en el ap. f del párr. 1º del art. 11y el art. 12 Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer de 1979 [3] ; así como en el art. 24 Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989
     Es necesario detenernos por un instante, en el análisis y consideración del artículo 12 Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales – PIDESC –
“     Al elaborar el art. 12 del Pacto,  la Tercera Comisión de la Asamblea General de las Naciones Unidas no adoptó la definición de la salud que figura en el preámbulo de la Constitución de la OMS., que concibe a la salud como «un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente como ausencia de afecciones o enfermedades».
      Sin embargo, la referencia que en el párr. 1º del art. 12 del Pacto se hace al «más alto nivel posible de salud física y mental» no se limita al derecho a la atención de la salud. Por el contrario, el historial de la elaboración y la redacción expresa del párr. 2º del art. 12 reconoce que el derecho a la salud abarca una amplia gama de elementos socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y saludables y un medio ambiente sano”. –lo destacado me pertenece- (Responsabilidad del Estado en materia de derecho a la salud según la Corte Suprema de Justicia de la Nación  – Maljar, Daniel E. – SJA 29/6/2005 –  JA 2005-II-1195)
 
     Textualmente el artículo 12 del PIDESC, establece: «1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (..)”
      Ha dicho el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Culturales de las Naciones Unidas – acerca del derecho a la salud y de la responsabilidad del Estado (observación general 14) [4] – como intérprete auténtico del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que “la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.
     Que en tal sentido, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que:
“El DERECHO A LA VIDA es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional”- (Fallos 302:1284 – [JA 2001-I-464]; 310:112). También ha dicho que “el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y que, en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente-, “su persona es inviolable y constituye el valor fundamental respecto del cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental” (Fallos 316:479 [JA 1993-IV-558]. Es decir, el derecho a la vida, es el Derecho Humano Fundamental reconocido por nuestra Constitución Nacional, respecto del cual, el resto de los derechos (de trabajar, de comerciar, de ejercer la industria lícita, de propiedad, etc.) tiene siempre el carácter “instrumental”.
     Que mas concretamente, y pasando directamente al tratamiento de “las fumigaciones”, hoy podemos afirmar, que las mismas, se han convertido en la principal causa de preocupación y fuente de reclamo, por parte de vecinos que habitan los Pueblos del interior Provincial, en cercanías a los predios rurales, que se explotan principalmente, con el monocultivo de soja.
     La incorporación a nuestro País, a partir de 1995, del denominado paquete tecnológico (soja transgénica +  herbicida) importó un radical cambio en la matriz productiva. En efecto, a la extrema y rapida rentabilidad que se obtiene con este modelo de producción, basado en el empleo indiscriminado y descontrolado de productos agrotóxicos, se le antepone como contracara, la aparición de “enfermedades” asociadas al empleo de los mismos, tal como lo refleja –entre otros- el “Informe del 1° Encuentro de Médicos de Pueblos Fumigados”, que se llevo a cabo en la Universidad Nacional de Córdoba a instancias de la Facultad de Ciencias Médicas. Hoy, los datos científicos, las evidencias médicas, y demás datos epidemiológicos, son contestes en atribuir la aparición y el incremento de estas enfermedades, al uso indiscriminado de los productos agrotóxicos. A esta altura del relato, no cabe dudas, que “el ambiente” contaminado por las fumigaciones, dista bastante de aquél ideal expresamente contemplado en nuestra Constitución Nacional, razón por la cual, corresponde a las autoridades públicas adoptar las medidas pertinentes a los fines de ordenar el cese inmediato de las actividades de fumigaciones y establecer zonas de resguardo ambiental, en aras de la protección de nuestro derecho al ambiente sano, a la salud y a la vida.
     Ahora bien, frente a este panorama, que se replica en todos los pueblos del interior, surge necesario establecer algunas precisiones en torno a definir cuales son las atribuciones, deberes y/o competencias que tienen los diferentes Gobiernos sobre la materia.  Así las cosas y, retomando el análisis del Art. 41 de nuestra C.N. en su segundo párrafo, establece la más importante pauta de interpretación al respecto, cuando al referirse el precepto constitucional a las “autoridades”,  expresamente contempla que ellas,  “proveerán a la protección de este Derecho”.
      Que es dable destacar, que el legislador del 94, al emplear el termino genérico “autoridades” –sin ningún tipo de distinción o aditamento- esta involucrando en el mismo, al Estado en todos sus órdenes (Nacional – Provincial – Municipal), y con ello, a los poderes públicos constituidos (Ejecutivo – Legislativo – Judicial). De modo que, a todos ellos, sin distinción, les corresponde el deber inexorable de “proveer” a la protección de este derecho a vivir en un “ambiente sano”. “ Proveer es hacer. Proveer a la protección es hacer todo lo necesario para que esa tutela sea real, es hacer todo lo posible para que esa obligación se cumpla y para que ese derecho se ejerza” [5] .
     Por último, en el tercer párrafo del Art. 41 de la C.N., se hace referencia al ejercicio de las “facultades concurrentes” que sobre la materia, tienen el Estado Nacional, las Provincias y los Municipios. Así las cosas, vemos que corresponde al Estado Nacional “dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección”, en este sentido, cabe recordar que con fecha 06.11.2002 el Honorable Congreso de la Nación dictó la Ley General del Ambiente N° 25.675. En cuanto a las Provincias, sus facultades se reducen a dictar las normas necesarias para “complementar” la mencionada ley. Igual potestad le corresponde a los Municipios para legislar sobre la materia, en razón de la autonomía y de la competencia territorial y material que ostentan. 
     Que en este último caso, cabe destacar que los Municipios poseen competencia para gobernar y administrar “los intereses públicos locales” dirigidos al bien común, como así tamben para atender las siguientes materias: “salubridad”; “salud” y centros asistenciales; “protección del medio ambiente”, paisaje, equilibrio ecológico y polución ambiental” (Conf. Art. 186 inc. 1 y 7 de la Constitución Provincial). De modo que, corresponde –principalmente- a los Municipios adoptar las medidas que estimen pertinentes a los fines de la protección del derecho en ciernes, esto es así, por cuanto son los “garantes” principales del mismo, toda vez que la problemática ambiental es esencialmente “local”
     Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación al señalar  más recientemente, lo siguiente:
    “En el precedente de Fallos: 318:992, el Tribunal dejó bien establecido que corresponde reconocer a las AUTORIDADES LOCALES la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, así como valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar perseguido. Tal conclusión procede de la Constitución Nacional, la que, si bien establece que le cabe a la Nación “dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección”, reconoce expresamente las jurisdicciones locales en la materia, las que no pueden ser alteradas (artículo 41, tercer párrafo, de la Constitución Nacional; Fallos: 318:992, considerando 7°; 329:2280, entre muchos otros). (considerando 5°)  (Fallo: “Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ Amparo Ambiental” –CSJN – 1.11.2011 ).
     Ahora bien, unas de las cuestiones más ampliamente debatidas tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, es precisamente establecer cual es el “limite” o hasta donde alcanza o hasta donde es posible ejercer ese “Poder de Policía Ambiental”.
      A esta altura del relato, no cabe ninguna duda que tanto la Nación, como las Provincias y los Municipios tienen “facultades concurrentes” para legislar, dentro de sus respectivas jurisdicciones, tanto en materia ambiental, como de salubridad. Ahora bien, en el caso “Mendiolaza”, el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Córdoba, declaró inconstitucional la Ordenanza  N° 390/04 dictada por la Municipalidad de Mendiolaza con fecha 09.10.2004, la que, en primer término declaraba a la citada localidad como «pueblo libre de agroquímicos» y proclama «estimular la producción agropecuaria de tipo orgánica y ecológicamente sustentable» (art. 1) y, en segundo término, prohibía dentro de todo el ejido municipal «la utilización de cualquier tipo de producto químico o biológico de uso agropecuario, ya sea que estén destinados a la fumigación como a la fertilización agrícola» (art. 2).
      Para sí decidir, el TSJ entendió que el Municipio se había extralimitado, se había excedido, en el ejercicio de sus competencias al haber dispuesto la “prohibición” total y absoluta de los agroquímicos dentro de su ejido municipal, siendo que la ley provincial 9164, “permitía” el uso de aquellos clasificados como supuestamente, no perjudiciales a la salud, tales como aquellos clasificados Grupo III y IV.  Así las cosas, el TSJ considero “irrazonable” a la citada Ordenanza. La razonabilidad es el “limite” que se impone al ejercicio del poder policía. Una norma es irrazonable cuando ésta es desproporcionada, es inadecuada, no guarda una adecuada relación entre los “medios” adoptados y los “fines” perseguidos por la ley. Asimismo, el TSJ critica al Municipio de haber adoptado la medida legislativa, “sin un fundamento de tinte científico técnico o local que justifique tal proceder”.
     En lo personal, considero que fue un error, de técnica legislativa, haber adoptado una ordenanza por la que se procuraba “modificar” los alcances previstos en la ley provincial de agroquímicos, ya que en este caso, si juega fuertemente el principio de “jerarquía” de las normas. De modo que, existiendo sobre la materia (agroquímicos), una ley provincial, la ordenanza (norma jerárquicamente inferior) que “pretendiese” modificar la misma, corre el riesgo cierto de ser atacada en cuanto a su validez, cuando la misma se contrapone a aquella. Si en cambio, considero que la Ordenanza hubiese corrido mejor suerte, si el Municipio hubiese encarado su regulación ejerciendo sus facultades en materia de “protección del medio ambiente local y salubridad”, estableciendo por ejemplo, un radio –dentro de su ejido- de “resguardo sanitario-ambiental” por el que se prohíban allí las fumigaciones. Desde esta óptica, se hubiese modificado esencialmente el plano de discusión, ya que entrarían a jugar fuertemente, elementos de orden supra-legal y/o Constitucional, toda vez que la discusión se habría circunscripto en torno al derecho de los ciudadanos a “vivir en un ambiente sano”, “equilibrado”, “apto para el desarrollo humano”, etc., como así también, el deber de las “autoridades” de proveer a la defensa de este derecho, teniendo a su favor, el hecho de que la normativa nacional (LGA) constituye una “ley de presupuestos mínimos”, es decir, el “piso” a partir del cual las Provincias y Municipios pueden reglamentar los derechos en materia ambiental, pudiendo las mismas, fijar el “techo” de protección, estableciendo por ejemplo, “mayores restricciones” si es que las leyes existentes sobre la materia, resultan insuficientes para garantizar el derecho en ciernes.      De modo que, para el caso “Mendiolaza”, esas mayores “restricciones” (prohibición total y absoluta de utilización de agroquímicos) hubiesen estado justificadas por imperio o mandato Constitucional y no cabría allí entonces, la posibilidad de reputar por “irrazonable” la ordenanza, ya que es la propia LGA la que deja abierta la posibilidad a las Provincias y a los Municipios de establecer “mayores restricciones”.   

 Ab. Dario Avila
NOTAS  [1] – Dicho artículo establece que «…toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios…»
 
[2] – El art. 5  dispone que «…en conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas en el art. 2 de la presente Convención, los Estados Partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes: (…) e) Los derechos económicos, sociales y culturales, en particular: (…) iv) El derecho a la salud pública, la asistencia médica, la seguridad social y los servicios sociales (…)».
 
[3] – El art. 11 párr. 1º inc. f dice que «…1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: (…) f) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción»; por su parte, el art. 12 establece que «…1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párr. 1º supra, los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario, y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia».
 
[4] – 22º período de sesiones, 2000, un. doc. E/C.12/2000/4 – Aprobado el 11/5/2000
 
[5] – Conf. Héctor J. BIBILONI – “El Proceso ambiental” – Ed. Lexis Nexis, Bs. As., 2005, pag. 230, 231.