Caso Ituzaingo, tipificación del delito

La Ley de Residuos Peligroso 24.051 resulta de plena aplicación al caso Ituzaingó

En el debate del Juicio a las fumigaciones sobre Bº Ituzaingo Anexo de Córdoba, se cuestiono que existiera realmente la figura penal doloso de contaminación utilizando agroquimicos en fumigaciones o aplicaciones en amplios territorios, aqui difundimos cometarios del Dr. Dario Avila, abogado ambientalista, ex Director de Asuntos Legales de la Secretaria de Salud de la Municipalida de Córdoba y redactor de la denuncia que genero la causa de Bº Ituzaingo, en el año 2008:

Las Razones:

“La generación, manipulación, transporte, tratamiento y disposición final de “residuos peligrosos” quedarán sujetos a las disposiciones de la presente ley (..)” – Art. 1.–

“Será considerado “peligroso”, a los efectos de esta ley, “todo residuo” que pueda causar daño, directa o indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general.  En particular serán considerados peligrosos los residuos indicados en el anexo I o que posean alguna de las características enumeradas en el anexo II de esta ley”. Art. 2.–

De modo que tanto territorial como materialmente, resulta de aplicación las disposiciones contenidas en la LRP.

Un aspecto criticado por la doctrina respecto de lo normado por la ley 24.051, es que entre sus preceptos “no se previó una definición de residuos, sino que directamente se definió a los residuos peligrosos. Encontramos definiciones complementarias del término “residuo” en lo normado por el dec. 181/1992 PEN  (..)” – (“LEY 24.051 DE RESIDUOS PELIGROSOS, SU DECRETO REGLAMENTARIO 831/1993 PEN Y NORMAS COMPLEMENTARIAS. UNA VISIÓN INTEGRADA Y CRÍTICA A CASI QUINCE AÑOS DE SU VIGENCIA” – por Raquel TURCAN y Alberto SANTOS CAPRA – en “SUMMA AMBIENTAL” Director: Nestor A CAFFERATTA – Tomo III – Ed. Abeledo Perrot – Año 2011, pag. 2486).

“Cabe destacar que en la Argentina, a diferencia de otros países, y al igual que lo previsto por las normas relacionadas a la gestión de elementos radiactivos, los términos “desecho” y “residuo” cuentan con la misma connotación (ver Dictamen PTN 5/6/2001, t. 237:351 en www.ptn.gov.ar/dictamenes). Internacionalmente, el término residuo internaliza la facultad potencial de ser valorizado (recuperación, reciclado, reutilización), mientras que la expresión desecho supone la ausencia de un uso posterior y sujeto a abandono por métodos de disposición final”

“Ahora bien, veamos como identificar a un residuo como peligroso en función de la definición que establece el Art. 2, ley 24.051. Para ello, se utilizan sus Anexos I y II (…)”  (Turcan y Capra op. cit. pag. 2487).

Así las cosas, tenemos que por imperio del ANEXO I son “residuos peligrosos” las “Corrientes de desechos” – Categorías sometidas a control – entre otras:

Y4 – “Desechos resultantes” de la producción, la preparación y “utilización de biocidas y productos fitosanitarios” .

De modo que, conforme a esta clasificación, quedan comprendidos dentro de la caracterización como “residuo peligroso”,  los desechos resultantes (es decir, lo que queda, el resto, lo residual, que no puede ser objeto de un uso posterior) de la utilización de biocidas y productos fitosanitarios, es decir, los productos agroquímicos. Cabe recordar, que conforme al testimonio del Ing. Tomassoni, apenas el 20% de los productos agroquímicos utilizados durante una fumigación (por ej. aérea)  dan en el banco ( es decir, queda depositado en la soja), y el resto (desecho) va a parar al suelo, al ambiente, etc..

Pero además, y si aún quedara dudas respecto a la inclusión de los productos agro-químicos dentro de la nomina de “residuos peligrosos”, la misma queda zanjada, en función a lo previsto en el ANEXO II –  Lista de características peligrosas – Ley 23.922 – Convenio de Basilea –   (de conformidad a la remisión especial hecha a través del art. 2 ley 24.051).

Allí se consignan como “residuos peligrosos” –entre otros – los siguientes elementos:

a)     Clase de las Naciones Unidas: 6.1 – N° de Código: H6.1: Tóxicos (venenos) agudos: sustancias o desechos que pueden causar la muerte o lesiones graves o daños a la salud humana, si se ingieren o inhalan o entran en contacto con la piel.

b)     Clase de las Naciones Unidas: 9 – N° de Código: H11: Sustancias tóxicas (con efectos retardados o crónicos): sustancias o desechos que, de ser aspirados o ingeridos, o de penetrar en la piel, pueden entrañar efectos retardados o crónicos, incluso la carcinogenia.

c)     Clase de las Naciones Unidas: 9 – N° de Código: H12:  Ecotóxicos: sustancias o desechos que, si se liberan, tienen o pueden tener efectos adversos inmediatos, o retardados en el medio ambiente debido a la bioacumulación o a los efectos tóxicos en los sistemas bióticos. (ver pag. 2490/1)

La prueba científica que consta en la causa, y los testimonios técnicos obtenidos durante el debate oral y público (Dr. Carrasco, Dr. Avila Vazquez, Dra. Aiasaa) dan cuenta de los “efectos crónicos” (clase de las UN 9 – Cod. H11) de los agroquímicos, es decir, la aparición de las enfermedades graves (cancer, leucemia, aborto espontaneos, etc.) que aparecen cuando la población es sometida, en forma sistemática, habitual y repetitiva, a pequeñas dosis de estos productos. Recordar que la DL50 (dosis letal 50) –que es el parámetro que se tiene en cuenta para clasificar el grado de toxicidad de los productos-  no contempla estos efectos crónicos, sino solamente los “efectos agudos” (es decir, aquellos que aparecen inmediatamente después de realizada la fumigación, mareos, cefalea, vomito, etc.)

“Es importante destacar que para la ley 24.051, a diferencia de lo fijado en el Convenio de Basilea, un residuo en el ámbito de la ley 24.051, puede ser considerado peligroso si se enmarca exclusivamente en alguno de los Anexos I y II. Es decir, un residuo es peligroso cuando:

–        Está listado en el Anexo I y no cuenta características Anexo II.

–        No esta listado en el Anexo I y cuenta con características Anexo II.

–        Esta listado en el Anexo I y cuenta con características Anexo II  (Recordar: Y4 del Anexo I y Clase 9 Cod. H11 del Anexo II)

No obstante lo que mas importa técnicamente para que un residuo sea considerado peligroso son sus características intrínsecas, es decir, la existencia de alguna característica de peligrosidad del Anexo II para ser encuadrado en el ámbito material de la ley 24.051. Al respecto, y bien es cierto que la conjunción “o” utilizada en la definición de un residuo como peligroso en el Art. 2, ley 24.051, determina que la sola mención del residuo en el Anexo I lo tornaría peligroso, haciendo una interpretación holística de la legislación internacional, Convenio de Basilea, y nacional reglamentaria de la ley nacional, dec. 831/1993 PEN, y normas complementarias, tal aseveración a priori no encuentra en ocasiones sentido ambiental alguno, ya que el propio Anexo I debe interpretarse a la luz de aspectos técnicos cuya ponderación debe realizarse de conformidad con los informes de especialistas en la materia tomando en consideración análisis físicos, químicos y biológicos, entre otros, que permitan indicar si su existencia en un determinado lugar, o composición pueden causar riesgo o dañar, directa o indirectamente, a la salud humana, a los seres vivos, o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general .

“En el mismo sentido de lo antes expresado, podemos indicar que existen residuos que, por su origen o composición, son considerados peligrosos por su generador sin necesidad de demostrar tal aseveración a través de ensayos físicos, químicos y/o biológicos, de rigor. Sin embargo, ciertos generadores de residuos, que en principio encuadrarían en los del tipo del Anexo I de la ley 24.051, entienden que no son peligrosos en el marco de la norma nacional, debiendo en ese caso demostrar, que no están alcanzados por el ámbito material de la norma. Para poder comprobar tal aseveración debemos remitirnos a lo regulado por el dec. 831/1993 PEN que establece en su Anexo IV un procedimiento para “Identificación de un Residuo como Peligroso”  (Turcan y Capra op. cit. pag. 2491, 2492)

(…) “El Anexo IV, “Identificación de un Residuo como Peligroso” del dec. 831/1993 PEN es el más rico en aspectos técnicos y a los efectos de poder discernir si un residuo es o no peligroso”.

(..) “Sobre la base de características de riesgo, se considera que un residuo es peligroso si cumple con una o más de las siguientes características:   

1. Inflamabilidad
2. Corrosividad.
3. Reactividad.
4. Lixiviabilidad.
5. Toxicidad
6. Infecciosidad.
7. Teratogenicidad.
8. Mutagenicidad.
9. Cancerogenicidad.
10. Radioactividad.
    

“Las características de riesgo se asocian directamente con la codificación incorporada a la “lista de características peligrosas” del Anexo II de la ley 24.051” (Turcan y Capra pag. 2502 y 2503)  – ver punto 5 toxicidad, punto 7 teratogenicidad; pnto 8 Mutagenicidad; punto 9 cancerogenicidad (pag. 2506 a 2513)

Correlativamente, la Ley de Fitosanitarios Provincial, N° 9164, en su parte pertinente, establece:

CAPÍTULO VIII

DE LOS APLICADORES

Artículo 27.- A los efectos de la presente Ley se considera Aplicador a toda persona física o jurídica, pública o privada, que aplique o libere al ambiente, productos químicos o biológicos de uso agropecuario. Es el único responsable de la técnica de aplicación.

Artículo 28.- TODO Aplicador que causare daños a terceros por imprudencia, negligencia, impericia o por dolo, se hará pasible de las sanciones que establezca la presente Ley, sin perjuicio de las acciones judiciales a las que hubiere lugar.

Artículo 34.- LOS aplicadores terrestres deben realizar las operaciones de carga, descarga, abastecimiento y lavado, en las afueras de los centros poblados u otros asentamientos humanos. Las máquinas de aplicación aérea deben ajustarse a la reglamentación aeronáutica vigente. Las máquinas de aplicación terrestre, para poder transitar por zonas pobladas, deben hacerlo descargadas y perfectamente limpias de productos químicos o biológicos de uso agropecuario a fin de evitar contaminaciones y perjuicios a terceros. Estas tareas de lavado de máquinas de aplicación, deben hacerse en instalaciones habilitadas a tal fin, según lo establezca la reglamentación.